直銷是一種通過直銷企業(yè)、直銷員和消費(fèi)者構(gòu)建起來的交易方式，其特點(diǎn)在于沒有固定的零售場所。從緣起來說，一是直銷企業(yè)可以借助這一商業(yè)模式面向消費(fèi)者推薦并出售其產(chǎn)品，進(jìn)而降低成本。二是直銷員既可以消費(fèi)從直銷企業(yè)購入的產(chǎn)品，也可以基于自己的體驗(yàn)向消費(fèi)者推銷該產(chǎn)品，即實(shí)惠消費(fèi)之余也能將其作為創(chuàng)業(yè)選擇。三是消費(fèi)者通過面對面的交流可以獲取更多產(chǎn)品信息，尤其是了解并掌握電子類產(chǎn)品的使用方式，此外，在多層次直銷中，直銷員可以將消費(fèi)者發(fā)展為下一級銷售，并獲得銷售之外的獎勵。與此同時，消費(fèi)者也會因此角色轉(zhuǎn)變而獲得就業(yè)、創(chuàng)業(yè)機(jī)會。從入戶銷售到派對銷售再到線下線上并舉的發(fā)展，直銷一直與時俱進(jìn)地推陳出新，且不斷地探索適宜直銷的產(chǎn)品。如今，越來越多的個性化消費(fèi)偏好也為直銷企業(yè)的產(chǎn)品研發(fā)和定制化服務(wù)提供了新的契機(jī)。
當(dāng)直銷亦存在市場失靈導(dǎo)致的價格虛高、產(chǎn)品質(zhì)次等消費(fèi)侵權(quán)問題時，直銷自身的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)也引發(fā)了對直銷員權(quán)益與金字塔騙局的關(guān)注。從規(guī)范直銷發(fā)展、保障多方利益的角度出發(fā)，政府立法干預(yù)也是多管齊下，如民事上加強(qiáng)對直銷員合同的管理，刑事上打擊金字塔騙局，行政上則加強(qiáng)對直銷準(zhǔn)入的監(jiān)管。比較而言，我國鑒于時代教訓(xùn)而對直銷采取了強(qiáng)干預(yù)的行政監(jiān)管模式，并配套刑事打擊來防止金字塔騙局導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)、社會問題。時過境遷。電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展給直銷帶來了線上社區(qū)銷售的新模式，也使其面臨社交電商等新興業(yè)態(tài)的挑戰(zhàn)。當(dāng)政府以審慎包容的監(jiān)管來促進(jìn)電子商務(wù)的有序發(fā)展時，其積累的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)亦可以推及至直銷這一模式。與此同時，行業(yè)自治、社會共治等可以彌補(bǔ)政府監(jiān)管的資源不足的新理念、新做法也可以用于直銷監(jiān)管，以使其在保留并創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)價值的同時防控經(jīng)濟(jì)性或社會性風(fēng)險�；诖�，我國監(jiān)管可從以下三個方面探索如何優(yōu)化面向直銷的審慎包容監(jiān)管。
一、直銷發(fā)展的“模式之本”與“模式之殤”
直銷作為一種商業(yè)模式，其提供的商業(yè)機(jī)會并不僅僅只是直面消費(fèi)者的入戶或派對銷售，但與郵寄、電話等早期通訊方式構(gòu)建的銷售聯(lián)誼相比，面對面交流的直銷發(fā)掘并發(fā)揮了人際的商業(yè)價值。作為當(dāng)下流行的通訊方式，微信則為直銷的人際傳播突破了地理限制，只是社群模式依舊保留了直銷的熟人交易特點(diǎn)。這也使得直銷與新興的社交電商、直播電商有所區(qū)別。當(dāng)單層次直銷僅僅只是一次構(gòu)建、反復(fù)聯(lián)誼的人際溝通與傳播時，基于人際網(wǎng)絡(luò)的直銷之本在于組建多層次的人際溝通與傳播，即不斷地拓展下線來提高產(chǎn)品銷售量。在這種模式下，產(chǎn)品銷售是直銷企業(yè)的收益來源，直銷員既可依據(jù)個人銷售額獲得酬勞，也會因?yàn)橥ㄟ^吸收下線人員的團(tuán)隊組建與管理而獲得報酬，因此，團(tuán)隊計酬的獎金制度被視為直銷發(fā)展的激勵機(jī)制。也就是說，直銷持續(xù)發(fā)展的根源在于“增產(chǎn)”與“增員”的良性互動。例如，好的產(chǎn)品獲得消費(fèi)者認(rèn)可，因而產(chǎn)品越買越多，消費(fèi)者也轉(zhuǎn)變?yōu)橹变N員而擴(kuò)充銷售團(tuán)隊。直銷企業(yè)在增收之余也不斷創(chuàng)新產(chǎn)品和銷售，以驅(qū)動新發(fā)展。
從實(shí)踐來看，多層次直銷的組織并非無限擴(kuò)張，而是根據(jù)市場規(guī)模加以控制。畢竟，對于直銷員的管理，配套的產(chǎn)品退貨制度也考驗(yàn)著直銷企業(yè)的管理能力。而且，在外部監(jiān)管的驅(qū)動下，直銷企業(yè)也要開展自我監(jiān)管并做好合規(guī)管理。然而，層層建制的直銷模式容易被“金字塔詐騙”利用。不同于直銷的產(chǎn)品銷售和完善機(jī)制，“拉人頭”“收會費(fèi)”成為后者的收益來源，即所謂的只傳不銷與不勞而獲。即便一些金字塔詐騙會涉及產(chǎn)品或服務(wù)銷售，但其產(chǎn)品買賣的目的也是從這些購買中獲得人頭報酬而非銷售報酬。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，金字塔詐騙的組織者不僅以洗腦作為經(jīng)營策略，還會涉及人身控制，這些亦不同于直銷本應(yīng)具備的產(chǎn)品可退貨，人員可退出機(jī)制，因此，是直銷還是欺詐，可以考慮以下區(qū)分。一是商品或服務(wù)是主要經(jīng)營內(nèi)容還是由頭，后者意味著沒有實(shí)際的產(chǎn)品銷售而靠入會費(fèi)和人頭費(fèi)；二是加入組織是否設(shè)定資質(zhì)，欺詐者會借此來強(qiáng)制購買商品或服務(wù)以收取費(fèi)用；三是會通過欺騙、脅迫、非法拘禁等所謂的“洗腦”手段來持續(xù)吸引加入者，可以說，“增員”是核心的獲利手段。
二、監(jiān)管回應(yīng)的“權(quán)宜之計”與“權(quán)衡之計”
就回應(yīng)直銷發(fā)展的監(jiān)管安排來說，從嚴(yán)監(jiān)管的選擇是通過單行立法要求直銷從企業(yè)資質(zhì)、產(chǎn)品范圍、與直銷員和消費(fèi)者關(guān)聯(lián)的特定制度都符合法定要求。不同于此，放松監(jiān)管的選擇是不將直銷作為特定的商業(yè)模式加以監(jiān)管，而是僅以立法來打擊金字塔騙局。作為常見的商業(yè)模式之一，一方面，單行的經(jīng)濟(jì)法可用于解決直銷違法問題，如廣告法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等。另一方面，行業(yè)自治也是重要的規(guī)范渠道，包括直銷員的行為規(guī)范和消費(fèi)者的保護(hù)要求等。就我國而言，直銷是舶來品，其經(jīng)濟(jì)價值和社會風(fēng)險一并引發(fā)了監(jiān)管關(guān)注。從支持多層次直銷到禁止直銷再到開放單層次直銷，我國選擇的從嚴(yán)監(jiān)管以“直銷”和“傳銷”的不同定義構(gòu)建了規(guī)范直銷、打擊傳銷的監(jiān)管框架。
回顧歷史，直銷于20世紀(jì)80年代末90年代初進(jìn)入我國。在市場經(jīng)濟(jì)及其政府監(jiān)管尚處于初期發(fā)展的階段中，直銷業(yè)態(tài)快速發(fā)展，而因市場失靈導(dǎo)致的問題也極為凸顯。一禁了之雖然簡便易行，但不符合我國對外發(fā)展的開放承諾。在事前監(jiān)管作為主要監(jiān)管之道的彼時，市場準(zhǔn)入也成為了監(jiān)管直銷的主導(dǎo)選擇。除了對直銷企業(yè)、產(chǎn)品范圍、從業(yè)人員的多重限制，開放單層次直銷與禁止多層次直銷成為了的權(quán)宜選擇。這既表現(xiàn)為對直銷員的報酬限制，也涵蓋在被禁止的傳銷定義中，即禁止團(tuán)隊計酬的直銷激勵。據(jù)此，直銷被嚴(yán)格限制在單層次的自產(chǎn)自銷，產(chǎn)品也是有限的幾種范圍，雖然后續(xù)的法治也通過行政規(guī)章細(xì)化、刑事司法解釋等加大規(guī)范直銷、打擊傳銷的力度，但是立法滯后依舊成為了行業(yè)發(fā)展的瓶頸所在。
其一，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展日益成熟，越來越多的流通領(lǐng)域應(yīng)用直銷來銷售產(chǎn)品或服務(wù)，而且，隨著線上銷售的發(fā)展，團(tuán)隊計酬的激勵作用也受到社交電商等新興業(yè)態(tài)的青睞，然而，有法可依與執(zhí)法必嚴(yán)的直銷規(guī)范卻依舊囿于原有的法制范圍，以至于直銷企業(yè)法治境遇不如非直銷企業(yè)。其二，鑒于直銷規(guī)范的從嚴(yán)要求，直銷企業(yè)在銷售環(huán)節(jié)不得不采取直銷、分銷等多渠道組合。在電子商務(wù)的機(jī)遇下，被禁止的多層次直銷也讓直銷企業(yè)很難利用直銷的層次激勵來把握新機(jī)遇。同時，面對產(chǎn)品與服務(wù)的多樣化以及日益常見的委托生產(chǎn)，生產(chǎn)環(huán)節(jié)的嚴(yán)格限制也使得直銷企業(yè)難以求新求變。其三，經(jīng)濟(jì)法制的完善已為直銷監(jiān)管提供諸法共治與單法專治的選擇，如保健食品的直銷可根據(jù)違法行為適用《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》等一般法，也可以適用《食品安全法》這一特別法。鑒于此，直銷管理之法的推陳出新一是要保障市場主體之間的公平競爭并以此來發(fā)揮市場在資源配置中的作用；二是要考量法律之間的配套適用來節(jié)約有限的立法資源并發(fā)揮單行立法的規(guī)范作用；三是針對直銷面臨的新時代挑戰(zhàn)與機(jī)遇，結(jié)合“放管服”“事中事后監(jiān)管”“優(yōu)化營商環(huán)境”等新的監(jiān)管理念來權(quán)衡審慎監(jiān)管的風(fēng)險防控與包容監(jiān)管的創(chuàng)新激勵。
三、經(jīng)驗(yàn)啟示之“本土創(chuàng)新”與“域外借鑒”
歷時性的經(jīng)驗(yàn)積累為我國優(yōu)化直銷監(jiān)管提供了啟示。一方面，我國行政監(jiān)管改革不斷調(diào)整，以適應(yīng)市場發(fā)展所需。具體到直銷監(jiān)管，一是目標(biāo)上的權(quán)衡要契合當(dāng)下結(jié)合有效市場和有為政府的新主張。這意味著規(guī)范直銷不僅僅在于保障直銷員和消費(fèi)者的利益，也要考慮為直銷企業(yè)的創(chuàng)優(yōu)創(chuàng)新提供友好型的營商環(huán)境，如市場主體之間的公平競爭與政企之間的管服結(jié)合。二是主體上的合作要兼顧市場主體的自我監(jiān)管與政府的回應(yīng)監(jiān)管。與政府監(jiān)管者相比，生產(chǎn)經(jīng)營者直接從事產(chǎn)品與服務(wù)供給，有更多的信息和技術(shù)優(yōu)勢來保障產(chǎn)品和服務(wù)安全。法律規(guī)則進(jìn)一步驅(qū)動著生產(chǎn)經(jīng)營者結(jié)合自身管理來履行這一安全義務(wù)。無論是自產(chǎn)自銷式的直銷還是結(jié)合委托生產(chǎn)又或者獨(dú)立合同工的直銷員的直銷，生產(chǎn)經(jīng)營者都要依法組建管理制度來履行安全義務(wù)。其合規(guī)意愿、能力和效果將觸發(fā)不同的監(jiān)管回應(yīng)，如盡職免責(zé)的合規(guī)激勵或違規(guī)懲戒。三是工具上的選擇要側(cè)重事中事后的監(jiān)管與剛?cè)岵?jì)的組合。直銷是市場監(jiān)管的一部分，近年來的市場監(jiān)管改革一并監(jiān)管了該領(lǐng)域內(nèi)的制度創(chuàng)新，如應(yīng)用數(shù)字化的實(shí)時監(jiān)測來實(shí)現(xiàn)直銷監(jiān)管的智慧化，結(jié)合信用監(jiān)管來提高直銷監(jiān)管的針對性。
另一方面，無論是諸法共治還是單行立法，針對域外直銷監(jiān)管的特定要求也可以借鑒。這首先指向?qū)鹱炙p騙的嚴(yán)厲打擊。除了刑事立法，該打擊也可以強(qiáng)調(diào)一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的防控。以美國為例，防控多層次直銷演變?yōu)槠墼p的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)是要求面向直銷員的商業(yè)機(jī)會介紹必須真實(shí)，且不得誤導(dǎo)。判斷某一介紹是否具有欺詐性要基于調(diào)查所得的事實(shí)情況。例如，針對當(dāng)下或潛在的參與者，企業(yè)對商業(yè)機(jī)會的介紹應(yīng)當(dāng)基于合理的依據(jù)。所謂合理的依據(jù)是指由客觀證據(jù)支持其作出的說明。如果企業(yè)沒有這樣的客觀證據(jù)，那么相應(yīng)的說明即具有欺詐性。其次，從禁止多層次直銷到解禁多層次直銷，新加坡選擇了原則性禁止金字塔欺詐，例外性開放以產(chǎn)品銷售為目的的多層次直銷，后者具備的條件包括任何項目的促進(jìn)者、參與者所收到的好處是因?yàn)橄蚱渌虽N售、租賃、許可或者分銷商品，任何人的好處都不能得益于介紹或者招募一個或多個人參與該項目等。指南等軟法也是監(jiān)管者或行業(yè)協(xié)會用于規(guī)范直銷人員、保障消費(fèi)者的重要工具。例如，歐洲的直銷行為準(zhǔn)則由歐洲直銷協(xié)會聯(lián)盟出版，供其成員使用，旨在提高消費(fèi)者滿意度，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，促進(jìn)自由市場框架下的公平競爭，提升直銷企業(yè)“秉持公平公道，提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”的良好公共形象。